A contratação direta de escritórios de advocacia pela Administração Pública

A regra geral para a contratação de qualquer serviço é a instauração do procedimento licitatório. No entanto, existe a possibilidade legal prevista para a chamada contratação direta que comporta duas modalidades: a dispensa e a inexigibilidade de licitação. A contratação direta é um instituto que veio para viabilizar a contratação naqueles casos em que a competição entre licitantes não é necessária ou não é possível. Trata-se de uma medida excepcional, que não deve ser tida como regra e só deve se aplicar nas hipóteses legais cabíveis.

A dispensa, prevista no artigo 24 da lei 8666/93 contempla hipóteses taxativas em que a licitação seria possível juridicamente, porém o legislador permite a não realização do procedimento. Nesse caso fala-se em licitação dispensável, uma vez que a lei autoriza a não realização da licitação, ficando a critério do administrador público (discricionariedade) a sua efetivação ou não. Existem casos em que a própria lei determina a não realização do certame. Nessa hipótese tem-se a chamada licitação dispensada, não havendo aqui liberdade ao administrador público para realização ou não do certame.

Já a inexigibilidade, estabelecida no artigo 25 da Lei 8666/93 prevê hipóteses exemplificativas em que a competição é inviável por questões fáticas ou jurídicas. São hipóteses: aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; contratação de serviços técnicos enumerados no artigo 13 da Lei 8666/93, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação e para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

No caso de contratação de serviço advocatício, o que o caracteriza como de natureza singular é a presença dos seguintes elementos: complexidade da questão, especialidade da matéria, relevância econômica, notoriedade e confiança dos advogados (STJ, RESP 436.869/SP). Ora, em caso de não demonstração da singularidade há a obrigatoriedade de licitação (RESP 80.061/2004).

No mesmo sentido, o STF (Informativo 756) estabeleceu os seguintes parâmetros para a contratação de escritório de advocacia pela Administração Pública, quais sejam: a) necessidade de procedimento administrativo formal; b) notória especialização do profissional a ser contratado; c) natureza singular do serviço; d) demonstração da inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público; e e) cobrança de preço compatível com o mercado para o serviço.

Desse modo, o administrador público que contrata serviços de escritório de advocacia, sem a observância desses elementos pratica o crime previsto no art. 89da Lei 8.666/1993 (“Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”).

Quanto ao entendimento do Tribunal de Contas da União (TCU) está firmado o entendimento de que a regra para a contratação desses serviços é a licitação, exceto se ficar comprovada a notória especialização e a singularidade do objeto, não basta o renome do profissional e sim que o trabalho seja essencial. Serviços gerais de advocacia podem ser exercidos por qualquer profissional. (Acórdão 213/1999).

Pelo exposto, a regra geral para contratação de escritório de advocacia pela Administração Pública é a licitação, nos moldes determinados pela Lei 8666/93, sendo possível a contratação direta, por meio da inexigibilidade, quando preenchidos os requisitos da singularidade do objeto, notória especialização, compatibilidade de preços e demonstração da inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público.

Elisson Pereira da Costa

Advogado Público (transpetro);

Doutorando em saúde ambiental pela Universidade de São Paulo;

Mestre em Direito pela Universidade Católica de Santos;

Especialista em Direito pela FGV

Vasta experiência como professor dos maiores cursos preparatórios para o exame de ordem no Brasil.