Progressão de Regime no Processo Penal

Introdução

A legislação penal brasileira permite a chamada progressão de regime aos condenados, isto é, um direito que o condenado tem de cumprir o restante da pena em liberdade após determinado período na prisão. A progressão de regime está inserida na Lei nº 7.210/84, conhecida como Lei de Execução Penal, e no § 2º do art.2º da Lei nº 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos). O artigo 112 da Lei de Execução Penal dispõe que:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. § 1º A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor. § 2º Idêntico procedimento será adotado na concessão de livramento condicional,indulto e comutacao de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes”.

Assim, temos como exemplo o caso de um réu, que não cometeu um crime considerado hediondo, e, sendo condenado a uma pena de 9 (nove) anos de reclusão, deverá ficar preso no regime fechado (preso dia e noite) durante 18 (dezoito) meses, ou seja, cumprirá 1/6 (um sexto) da pena. Depois, passará a cumprir a pena no regime semiaberto (ficará solto de dia para trabalhar e será recolhido preso à noite (após as 18h00). Após cumprir mais 1/6 (um sexto) da pena no regime semiaberto, passará a cumprir o restante da pena no regime aberto, onde não ficará mais preso, porém, deverá prestar serviços à comunidade e se apresentar mensalmente ao juízo da condenação. No caso do réu ter cometido um crime considerado hediondo (homicídio qualificado, latrocínio, estupro, etc), o prazo de progressão é diferente daLei de Execução Penal, sendo que para o crime hediondo o prazo é o previsto no § 2ºdo artigo 2º da Lei nº 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), que dispõe: “§ 2o - A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)”.

1.1 Casos concretos

Em se tratando de crimes hediondos, entre eles, o homicídio qualificado praticado pelo goleiro Bruno e o policial Mizael, ao invés do réu cumprir um sexto da pena no regime fechado, o réu cumprirá 2/5 (dois quintos) da pena neste regime, para depois ter direito à progressão. Portanto, no caso de Mizael, que fora condenado a cumprir 20 (vinte) anos de prisão, ele ficará preso no regime fechado durante 08 (oito) anos, que corresponde a 2/5 (dois quintos) da pena imposta na condenação, para depois passar para o regime semiaberto, onde cumprirá mais 2/5 e, posteriormente, cumprirá o restante da pena no regime aberto, ou seja, em liberdade, onde deverá prestar serviços à comunidade. Quanto ao goleiro Bruno, sendo ele condenado pela prática de homicídio qualificado a 17 (dezessete) anos e 6 (seis) meses de reclusão em regime fechado, cumprirá 07 (sete) anos no regime fechado. Entretanto, como já cumpriu quase 3 (três) anos preso, deverá cumprir mais 4 (quarto) anos no regime fechado, para ter direito à progressão para o regime semiaberto e posteriormente ao aberto. As outras condenações de Bruno foram pela prática do crime de ocultação de cadáver, com pena de um ano e seis meses a ser cumprida em regime aberto, e crime de sequestro e cárcere privado, com pena de três anos e três meses também a ser cumprida em regime aberto.

2. Requisitos para progressão de regime

2.1. Requisito Subjetivo

O art. 112 da LEP, em sua parte final, apresenta o requisito subjetivo a ser preenchido pelo agente, que vem a ser o da verificação do bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento prisional.

A LEP ainda apresenta requisitos específicos para a progressão para o regime aberto. Assim, o preso que estiver cumprindo a pena em regime semiaberto e almejar sua progressão para o regime aberto, somente poderá gozar deste benefício se “estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo imediatamente”, bem como apresentar, “pelos seus antecedentes ou pelo resultado dos exames a que foi submetido, fundados indícios de que irá ajustar-se, com autodisciplina e senso de responsabilidade, ao novo regime”.

A Lei n 10.792/2003 alterou o art. 112 da LEP, deixando de exigir parecer da Comissão técnica de Classificação e exame criminológico para progressão de regime, há doutrinadores que sustentam a inconstitucionalidade da nova redação por ferir o princípio da individualização da pena.

Assim afirma Renato Marcão,

Preceitua o art. 112, caput, da Lei de Execução Penal que a pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva, com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinado pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado por atestado emitido pelo diretor do estabelecimento

(MARCÃO, Renato. Curso de Execução Penal. 10ª ed. São Paulo. Saraiva, 2012)

2.2. Requisito Objetivo

Para a progressão entre regimes de cumprimento de pena, por exemplo, do regime fechado para o semiaberto, o condenado deve ter cumprido no mínimo 1/6 (um sexto) da pena determinada pela sentença. Esta é regra para os crimes de um modo geral, já que o critério objetivo para progressão pode variar em se tratando de crimes hediondos ou equiparados. Para estes a progressão se dará após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o condenado for primário e de 3/5 (três quintos) se reincidente. Não há determinação na lei, então qualquer que seja a reincidência, o condenado deverá cumprir o tempo determinado para que tenha resguardado seu direito à progressão.

Há controvérsia doutrinária e jurisprudencial no que diz respeito ao modo como o critério objetivo deve ser calculado. O Supremo Tribunal Federal no HC 69.975, decidiu que “a fração de um sexto deve recair sobre o total e não sobre o restante da pena”. Para Marcão, “ pena cumprida é pena extinta”(p.165, 2011), caso o condenado tenha cumprindo um sexto de sua pena no regime anterior e obtido a progressão de regime, para a nova progressão deverá cumprir apenas um sexto do restante da pena, não da pena total aplicada.

Outro doutrinador que se filia a este entendimento é Rogério Greco, “O período para efeito de progressão de regime deve ser o da pena efetivamente cumprida, os futuros cálculos, portanto, somente poderão ser realizados sobre o tempo restante a cumprir” (p.512, 2009).

Logo, a progressão de regime deve acontecer com o cumprimento de 1/6 do restante da pena (2/5 ou 3/5, se crime hediondo). Além disso, devem ser respeitadas as condições impostas pelo juiz, no que se refere ao critério subjetivo, adiante estudado.

2.3 Requisitos específicos

Deste modo, além dos requisitos objetivo e subjetivo do art. 112, é necessário que o condenado preencha os requisitos específicos do art. 114 para obter a concessão da benesse da progressão para o regime aberto.

O que chama a atenção, contudo, é o requisito do inciso I, do art. 114. Isto porque recentes decisões dos tribunais superiores caminham no sentido de autorizar a progressão, mesmo quando não presente tal exigência. Recentemente, o STJ concedeu ordem de habeas corpus autorizando o condenado a progredir para o regime aberto dispensando a comprovação de trabalho lícito.

Neste caso específico, o juiz de primeiro grau concedeu ao preso, que não estava trabalhando e não comprovou a possibilidade de conseguir um emprego, a progressão ao regime aberto. O Ministério Público recorreu ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, alegando que o preso não poderia ir para o regime aberto sem comprovar o efetivo exercício de atividade profissional ou, pelo menos, a possibilidade concreta de conseguir emprego.

3. Entendimento Jurisprudencial

O TJRJ seguiu o entendimento ministerial e cassou a decisão de primeiro grau. Em ordem de habeas corpus, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça reestabeleceu a concessão da benesse. Para embasar sua decisão, o ministro relator Og Fernandes afirmou que “o que se espera do reeducando que se encontra no regime aberto é sua reinserção na sociedade, condição esta intrinsecamente relacionada à obtenção de emprego lícito, o qual poderá ser comprovado dentro de um prazo razoável, a ser fixado pelo juiz da execução”.

No mesmo sentido:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO. PROGRESSÃO AO REGIME ABERTO. REQUISITO LEGAL DE OFERTA DE EMPREGO. ART. 114, I, DA LEP. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO SEGUNDO O HISTÓRICO DO PRESO E A REALIDADE BRASILEIRA. PROGRESSÃO DEFERIDA. Art. 114, I, LEP. O requisito legal do art. 114, I, da LEP, segundo o qual o apenado precisa comprovar a existência de oferta de emprego para progredir ao regime aberto, deve ser interpretado segundo o histórico do preso e a atual realidade brasileira, onde até mesmo pessoas em gozo da liberdade e capacitadas encontram dificuldade para a inserção no mercado de trabalho. Se o reeducando possui histórico satisfatório de cumprimento da pena, é possível se lhe deferir o benefício mesmo inexistindo comprovação de emprego ou de oferta dele, para que, usufruindo de maior liberdade de locomoção, tenha também mais chances de concorrer a uma vaga de emprego. (70048896823 RS, Relator: Carlos Alberto Etcheverry, Data de Julgamento: 28/06/2012, Sétima Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 11/07/2012)”

A interpretação jurisprudencial não vai contra o ordenamento jurídico ao entender de forma diversa da prevista na LEP. Ocorre que o legislador, atento às necessidades de sua época – a LEP entrou em vigor no ano de 1.984 – e à finalidade de ressocialização da pena, previu, muito corretamente, que a progressão para o regime aberto deveria estar condicionada à comprovação de trabalho ou oportunidade concreta de emprego.

Deve-se, contudo, analisar o contexto atual em que se encontra a sociedade brasileira, principalmente no tocante à obtenção de empregos, e fazer a adequada interpretação para atingir e mesma finalidade legal. Conforme salientado pelo Ministro Og Fernandes, “a realidade mostra que as pessoas com antecedentes criminais encontram mais dificuldade para iniciar-se no mercado de trabalho (principalmente o formal), o qual está cada vez mais exigente e competitivo”.

A jurisprudência, de forma acertada, flexibilizou a aplicação da lei, de forma excepcional, para obter os mesmos efeitos almejados pelo legislador. A Hermenêutica aponta o elemento teleológico como fator preponderante para colocar a luz necessária para solucionar o caso sub studio. Ora, se toda lei carrega uma finalidade, um escopo, deve-se desenvolver todo esforço possível para fazer com que se converta em realidade e atinja o objetivo ideado.

Segundo afirma Maximiliano o “objetivo da norma, positiva ou consuetudinária, é servir a vida, regular a vida; destina-se a lei a estabelecer a ordem jurídica, a segurança do Direito. Se novos interesses despontam e se enquadram na letra expressa, cumpre adaptar o sentido do texto antigo ao fim atual”

4. Forma progressiva da execução

A execução penal tem início após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, caso a imposição seja pena privativa de liberdade, o seu cumprimento deve ser feito de forma progressiva, em respeito ao artigo 112, caput, da Lei de Execução Penal. A progressão de regime segundo a Lei de Execução Penal deve ocorrer de forma progressiva, sempre de um regime mais gravoso para o menos severo, obedecendo, como já dito anteriormente, a requisito objetivo, cuja regra determina o cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena imposta pela sentença penal condenatória transitada em julgado, e também terá que cumprir o segundo requisito, o subjetivo, qual seja, bom comportamento carcerário comprovado por atestado emitido pelo diretor do presídio, dessa forma o condenado poderá progredir de regime.

O art. 33, § 2º, do Código Penal dispõe que as penas privativas de liberdade devem ser executadas em forma progressiva, de acordo com o mérito do condenado. O condenado deverá gradativamente passar de um regime mais rigoroso para regimes mais brandos, desde que preenchidos os requisitos legais. Se o cumprimento da pena começar no regime fechado, o sentenciado deve passar pelo regime semiaberto e só depois seguir para o aberto.

O ilustre Rogério Greco ensina que

“A progressão é um misto de tempo mínimo de cumprimento de pena (critério objetivo) com o mérito do condenado (critério subjetivo). A progressão é uma medida de política criminal que serve de estímulo ao condenado durante o cumprimento de sua pena. A possibilidade de ir galgando regimes menos rigorosos faz com que os condenados tenham a esperança de retorno paulatino ao convívio social”

(GRECO, Rogério. Curso de direito penal – parte especial. V. III; 6. Ed. Niterói: Impetus 2009.).

Portanto, para progressão de regime o condenado deve ter cumprido 1/6 da pena, além disso, ele deve ter demonstrado bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento.

4.1 Progressão per saltum

Um problema aberto na jurisprudência continua sendo o caso dos apenados que já atingiram tempo suficiente para a progressão ao regime aberto ou livramento condicional, mas ainda continuam em regime fechado.

O sistema inglês ou progressivo de cumprimento de pena adotado pelo ordenamento pátrio estabelece como princípio a existência de um período de prova, com prazo determinado, cujo cumprimento confere direito para a progressão para fase com menor grau de restrição à liberdade, até se chegar finalmente ao livramento condicional.

No entanto, o apenado que está em regime fechado às vezes já possui comprovado comportamento satisfatório e já atingiu os prazos para progressão per saltum para o regime aberto ou livramento. Mesmo assim, considerando o caráter progressivo do cumprimento da pena, a jurisprudência dos tribunais superiores firmou-se contrária à progressão per saltum, impedindo o apenado de sair do regime fechado direto para o aberto (cf. STJ, HC 122.186, 5ª T., Rel. Min. Felix Fischer, j. 17/03/2009; DJE 11/05/2009)".

Uma vez constatado que o período de prova transcorreu sem atenção às expectativas de progressão, tendo o apenado permanecido em regime fechado além da duração razoável, impõe-se o dever de analisar a sua progressão direta para o regime aberto, sem passar pela fase semiaberta.

À luz da teoria da linguagem, assinala-se que a lei é uma comunicação entre sujeitos indefinidos e, ainda que os homens sejam considerados todos iguais perante a lei, o próprio sistema punitivo referenda a desigualdade, muitas vezes estabelecendo motivos para o não cumprimento das expectativas que deveriam estar ou estão na lei.

Tal estado de coisas acontece com o sistema penitenciário, no qual constantemente apenados pobres e carentes de assistência jurídica pública veem seus direitos de progressão negados e, mesmo assim, sob pretexto de obediência à lei, continuam tendo direitos negados. Os tribunais preferem ignorar que o direito social à progressão ao regime semiaberto deixou de ser concedido a tempo, enquanto entram no ciclo tautológico de negar o regime aberto per saltum porque não se atingiu o estágio progressivo anterior; escondem a realidade de que a fase progressiva anterior não deixou de ser cumprida por falta do próprio Estado. O Estado-Administração falta e, por falta do Estado-Juiz, continua-se faltando!

5. Entendimento dos doutrinadores

A Constituição Federal determina no art. 93, IX que todas as decisões do Poder Judiciário devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade, seguindo este preceito constitucional a LEP(Lei de Execução Penal) no seu art. 112, § 1º preleciona que a decisão que conceder ou negar a progressão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor.

A doutrina é homogênea em relação ao requisito subjetivo, pois a antiga redação do art. 112 da LEP exigia a comprovação de mérito por parte do condenado e parecer da comissão técnica de classificação para progressão, com o advento da lei10.792/2003 que alterou vários artigos da LEP, nem o mérito tampouco o parecer da comissão são exigidos expressamente pela lei.

Para Renato Marcão:

“Embora agora a lei não mais exija expressamente a comprovação de mérito, tampouco condicione a progressão ao parecer da Comissão Técnica de Classificação ou a exame criminológico, ao contrário do que muitas vezes se tem sustentado, mesmo após o advento da Lei n. 10.792/2003 continuamos entendendo que o direito à progressão ainda repousa no binômio tempo e mérito.”

(MARCÃO, Renato. Curso de Execução Penal. 10ª ed. São Paulo. Saraiva 2012.).

No mesmo sentido Guilherme de Souza Nucci preleciona,

“É a realidade que a Lei 10.792/2003 modificou o teor do art. 112 da Lei de Execução Penal, com a finalidade de banalizar o processo de individualização executória da pena, facilitando a passagem entre regimes e permitindo o esvaziamento do cárcere (algo muito mais fácil do que construir presídios, certamente, um elevado investimento de recursos). Por isso, exige-se, na lei, apenas o atestado de boa conduta carcerária, abdicando-se do parecer da Comissão Técnica de Classificação – que somente serviria para fazer a classificação do preso ao ingressar do sistema penitenciário – e do exame criminológico. Continuamos defendendo que a individualização é preceito constitucional, não podendo o legislador ordinário afastar o juiz das provas indispensáveis à formação do seu convencimento. Logo, se entender viável, deve o magistrado requisitar a realização do exame criminológico, especialmente para os autores de crimes violentos, não sendo obrigado a confiar no atestado expedido pela direção do presídio”

(NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal e Execução Penal. 4.ª Ed., rev., atual., ampl. 3ª tir.- São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008).

Como pode-se perceber, no entendimento dos nobres doutrinadores, a alteração do artigo 112 da LEP pela lei 10.792/2003 não deve ser seguido, se o magistrado entender necessário o exame criminológico realizado pela comissão técnica de classificação, pois o princípio da individualização da pena deve ser respeitado por tratar-se de preceito constitucional que não pode ser afrontado por mera lei ordinária.

A carta Magna de 1988 no artigo 5º XLVI é taxativa ao determinar que a lei regulará a individualização da pena. Na execução penal não deve ser diferente, para Carmen Silvia de Moraes Barros citada por Marcão, “a individualização tem por objetivo o livre desenvolvimento presente e efetivar a mínima dessocialização possível”(p. 43,2011). Resguardar cada situação in concreto é um direito constitucional do condenado, a classificação deve ocorrer adequando-se a cada sentenciado que terá sua personalidade conhecida e respeitada, dessa forma poderá receber o tratamento penitenciário adequado, seguindo o princípio da individualização da pena.

O Superior Tribunal de Justiça resolveu a questão por meio da Súmula 439, a qual determina “há admissão do exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada”, ou seja, o mesmo deixou de ser obrigatório, mas não é proibido, o magistrado analisando o caso concreto e vislumbrando suas peculiaridades, poderá requerer a realização do exame desde que demonstre expressamente os motivos que o levaram a tal decisão.