Da prova em face da modernização do comércio eletrônico
I. Introdução
Segundo pesquisa realizada pela FGV, hoje no Brasil existem dois computadores para cada três habitantes, o que corresponde a uma densidade per capita de 67%, e as estimativas são de que este número só continue a crescer.
Com isso é evidente que as relações que ocorriam no mundo real estão sendo transportadas quase que totalmente ao mundo virtual, sendo necessária a atualização do direito a ser aplicado na solução das controvérsias que vem surgindo em nível exponencial.
Deste modo, contratos que eram assinados em papel hoje são apenas sequencias numéricas representadas na tela do computador ou celular da parte contratante, que apenas clica num botão escrito “aceito”, criando um novo desafio aos aplicadores do direito, sobretudo quando tiver que fazer prova em juízo destas relações havidas pela Internet.
Durante este trabalho será discutida a questão da produção probatória em processos em que envolvam negociações eletrônicas, com ênfase no comércio eletrônico.
Assim, nos capítulos iniciais são explicadas as regras gerais sobre o ônus probatório em nosso processo civil e legislação de consumo, passando posteriormente para a prova no processo eletrônico, citando as leis aplicáveis, inclusive o recente Marco Civil da Internet, as questões práticas como a perícia e ata notarial e questões como responsabilidade civil envolvida.
Finalmente, é discutida a questão da prova no meio eletrônico nos casos quem envolvam o comércio eletrônico, com ênfase na questão da possível vulnerabilidade do consumidor e regras de inversão do ônus probatório, conforme consta no Código de Defesa do Consumidor.
II. Da prova no Código de Processo Civil
Antes de discutirmos a produção probatória especificamente em face das questões contratuais modernas, sumamente vistas no comércio eletrônico, cabe realizar um pequeno resumo do regramento processual vigente.
Segundo a síntese da doutrina clássica processual civil a prova não tem como intento a demonstração da verdade dos fatos em litígio, mas sim diz respeito à fixação formal dos fatos por meio de procedimentos determinados.
Atualmente a doutrina entende que a prova não tem como escopo a demonstração da verdade real, mas é um instrumento demonstrativo, baseado no conhecimento científico da verdade dos fatos essenciais para a decisão do juízo.
No direito brasileiro as regras pertinentes a produção probatória no âmbito civil é regulamentado essencialmente pelos artigos 332 a 339 do Código de Processo Civil.
Em regra o objeto das provas seriam os fatos (art. 332) e a exceção o direito (art. 337), separando-se entre relevantes (que influenciam o juízo), pertinentes (que mantém relação com a causa), precisos (especificados) e os controversos (impugnados pela parte contrária).
Especificamente no artigo 332 encontra-se a regra de que todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.
Ressalte-se, que o poder probatório não foi conferido somente aos meios previstos legalmente, mas também aos moralmente legítimos, ainda que não especificados na legislação.
A regra geral, de acordo como artigo 333 do código em comento, que fixa o chamado ônus probatório, é de que cabe ao autor a prova dos fatos constitutivos de seu direito, e ao réu a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo de direito do autor.
Cite-se, ainda, que o parágrafo único do supracitado artigo estipular ser nula qualquer convenção que estipule diversamente desta ordem quando recair sobre direito indisponível da parte ou tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
Deve ser ressalvada a existência no ordenamento jurídico pátrio de situações nas quais esta regra é invertida com previsão expressa em lei, como será discutido nos itens posteriores.
Na sequência o art. 334 estipula que não dependerão de prova os fatos notórios, afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária, admitidos no processo como incontroverso, ou então em cujo favor milita presunção legal da existência da veracidade.
Ademais, existe a regra de que o juiz não pode alegar a falta de normas jurídicas particulares para o devido julgamento, pois poderá aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.
No aspecto prático, de acordo com art. 336 do mesmo diploma as provas devem ser produzidas em audiência, contudo é sabido que existem outros momentos e disposições legais específicas para o momento probatório.
Deve ser feito um pequeno aparte para citar que o artigo 5º da Constituição Federalem seu inciso XII considera inviolável o sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, ressalvando para o último caso a permissão nos casos de investigação criminal, desde que autorizada judicialmente.
Contudo, atualmente a jurisprudência tem aceitado gravações de conversas telefônicas também no âmbito cível, mesmo sem autorização judicial, desde que realizada por um dos interlocutores envolvidos. Cite-se:
A degravação de conversa telefônica mantida entre os interessados não é fato ilícito e pode ser autorizada para esclarecimento dos fatos (STJ0 4ªT. REsp 112.274, Min. Ruy Rosado, j. 11.06.02, DJU 5.8.02.
E ainda o fato de um dos interlocutores não ter ciência da gravação não compromete a licitude da prova, o que veremos posteriormente, visto que na maior parte das vezes a prática utilizada pelo comércio eletrônico é de avisar ao interlocutor que a ligação está sendo gravada. Cite-se:
Habeas corpus. Utilização de gravação de conversa telefônica feita por terceiro com autorização de um dos interlocutores sem o conhecimento do outro quando há, para essa utilização, excludente de antijuridicidade. Afastada a ilicitude de tal conduta – a de, por legítima defesa, fazer gravar e de divulgar conversa telefônica ainda que não haja o conhecimento do terceiro que está praticando o crime – é ela, por via de consequência, lícita e, também consequentemente, essa gravação não pode ser tida como prova ilícita, para invocar-se o artigo 5º, LVI da Consituição com fundamento em que houve violação da intimidade (art. 5º X da Carta Magna) (STF 1ª T. HC 74.678. Min. Moreira Alves, j.10.6.97, DJU 15.8.97).
Por fim, deve ser feita a ressalva o seguinte entendimento, contrário a admissibilidade de degravação de conversas telefônicas e outros registros contidos na memória do computador:
Inadmissibilidade, como prova, de laudos de degravação de conversa telefônica e de registros contidos na memória de microcomputador, obtidos por meios ilícitos (art. 5º, LVI, da CF); no primeiro caso, por se tratar de gravação realizada por um dos interlocutores, sem consentimento do outro, havendo a degravação sido feita com inobservância do princípio do contraditório, e utilizada com violação à privacidade alheia (art. 5º, X, da CF); e, no segundo caso, por estar-se diante de microcomputador que, além de ter sido apreendido com violação de domicílio, teve a memória nele contida sido gravada ao arrepio da garantia da inviolabilidade da intimidade das pessoas (art. 5º, X e XI, da CF) (STF – Pleno: RTJ 162/3 e RF 335/183, maioria, caso Fernando Collor).
Finalmente, especificamente com relação ao tema deste trabalho deve ser citado que o artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor elenca como direito básico a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele parte hipossuficiente.
Ou seja, em busca de proteção ao consumidor, o legislador possibilitou em dois casos que as regras gerais de processo no qual o autor prova os fatos constitutivos de seu direito, o réu os modificativos ou extintivos, quando for verossímil a alegação ou quando puder ser considerado hipossuficiente.
Assim, como veremos a seguir, na maior parte dos casos o consumidor é tido como hipossuficiente em face do poder econômico, e, sobretudo em face das novas tecnologias cuja prova torna-se cada vez mais exclusiva dos fornecedores dos produtos ou serviços, ou detentores de conhecimentos especializados. Cite-se:
A hipossuficiência a que faz remissão o referido inc. VIII deve ser analisada não apenas sob o prisma econômico e social, mas, sobretudo, quanto ao aspecto da produção da prova técnica (STJ- RDDP 68/139; 3ºT. REsp 915.599);
A requerente não tem meios para comprovar o fato negativo da não realização das chamadas indicadas pela apelante no demonstrativo encaminhado, enquanto para a requerida é possível trazer aos autos elementos seguros sobre as ligações realizadas (JTJ 318/283: AP 945.811-0-7);
3. Da prova no meio eletrônico
Com o enorme avanço e popularização da Internet, novas formas de relações são criadas, e o direito deve se adequar de forma a estar pronto para resolver os conflitos que vem surgindo de forma exponencial.
Atualmente, além de toda a legislação civil e processual aplicável, as questões devem ser resolvidas de acordo com o Marco Civil da Internet (Lei 12.965/14), sancionado no 23/04/2014 e em vigor desde o dia 23/06/2014, e algumas outras leis esparsas que serão citadas abaixo.
Como foi citado no primeiro capítulo, o artigo 332 do CPC prevê a utilização de provas atípicas, abrindo um leque para que diversos tipos de documentos de meio eletrônico possam ser utilizados para comprovação das alegações das partes em diversos tipos de ações.
Atualmente é posto em discussão se o documento eletrônico é uma espécie de documento como o comum, ou se pode ser considerado uma forma nova, todavia, entendemos se tratar apenas da mesma espécie, apenas que necessita de adaptação do direito às novos meios eletrônicos.
O autor João Batista Lopes em ótimo artigo conceituou o documento eletrônico como:uma representação de um ato ou um fato, por meio de um suporte material eletrônico, ou seja, que tenha sido produzido eletronicamente (João Batista Lopes. A prova no direito processual civil. 2. Ed. São Paulo: RT, 2002, p.185/186).
Ressalte-se, contudo, que os termos digitais e eletrônicos usados como sinônimos recebem críticas no meio técnico, todavia o CONARQ afirma que documentos eletrônicos abrangem documentos digitais: “todo documento digital é eletrônico, mas nem todo documento eletrônico é digital”. Fonte
Do mesmo modo como as provas tradicionais, a prova por meio eletrônico depende da presença de requisitos como autoria (autenticidade) e veracidade (integridade) e tempestividade para que possam ser utilizadas como eficácia.
Entende-se por integridade a estimativa que se faz se um documento foi ou não modificado após sua concepção. Será verificada a existência ou não de contrafação (rasuras, cancelamentos, escritos inseridos posteriormente etc.). Portanto, a integridade diz respeito ao conteúdo, às informações inseridas no documento.
A autenticidade é a verificação de sua proveniência subjetiva, determinando-se com certeza quem é seu autor. No documento em papel, o que demonstra a autoria geralmente é a assinatura. Naqueles documentos que não se costuma assinar, serão feitas análises grafológicas.
Quanto à tempestividade, é ela que garante a confiabilidade probatória do documento analisado. Será conferida pela verificação das formas de impressão, do tipo de tinta, os quais deverão estar compatíveis com a tecnologia disponível quando da feitura do documento.
3.1. Legislação aplicável
Atualmente, além do regramento acima citado da questão probatória clássica, a prova dos documentos eletrônicos obedece as disposições previstas na Medida Provisória n. 2.200.2/2001, que estabeleceu a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil), com o intento de proteger a autenticidade, integridade e validade jurídica de tais documentos.
Tal estrutura é formada por uma autoridade estatal, administradora da política e das normas técnicas de certificação (Comitê Gestor), e de uma rede de autoridades certificadoras (subordinadas àquela), que, dentre outras incumbências, mantêm os registros dos usuários e atestam a ligação entre as chaves privadas utilizadas nas assinaturas dos documentos e os indivíduos que nelas figuram como emitentes das mensagens, permitindo a inalterabilidade do respectivo conteúdo.
A assinatura digital é descrita pela doutrina atual como: o código anexado ou logicamente associado a um arquivo eletrônico que confere de forma única e exclusiva a comprovação da autenticidade e confiabilidade quanto à integralidade do conjunto de dados do referido documento conforme o original (Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart. Manual do processo de conhecimento).
Deve ser citado que em 2007 entrou em vigor a Lei n. 11.419/2006 que dispõe sobre a informatização do processo judicial, alterando o Código de Processo Civil, e vem sendo aplicada gradativamente em face da informatização da maior parte dos juízos em nosso estado de São Paulo.
Assim, entende-se que a partir da supracitada lei o documento eletrônico passou a ser expressamente admissível como meio de prova em nosso ordenamento jurídico, possuindo força probatória equivalente a dos documentos tradicionais, desde que cumpridos os requisitos legais.
Destarte, o artigo 11 da lei em comento estabelece que o documento produzido eletronicamente e juntado ao processo eletrônico com respeito às regras da infraestrutura legal, com a devida garantia de origem e de seu signatário, será considerado original para todos os fins legais.
Já no parágrafo primeiro do mesmo artigo é ressalvado que os documentos digitalizados têm a mesma força probatória que os originais, devendo os originais ser preservados por seu detentor até o trânsito em julgado da decisão, ou final do prazo da ação rescisória.
Deve-se citar, ainda que registros fonográficos, reproduções mecânicas e eletrônicas, fotocópias, reproduções cinematográficas fazem prova plena desde que a parte contrária não lhe impugne a exatidão, cuja ocorrência ensejará a conferência com os originais por perícia judicial.
Além disto, existem previsões legais quanto ao documento eletrônico em diversos outros artigos legais, como o parágrafo único do art. 154 do CPC, que permite aos tribunais disciplinar a prática e a comunicação dos atos processuais por meio eletrônico, desde que utilizada a acima mencionada Infraestrutura do ICP-BRASIL, assim como os artigos 396 e 399 do mesmo diploma, que também podem ser aplicáveis ao documento eletrônico.
Por fim, a recente Lei 12.965/14, conhecida como o Marco Civil da Internet, foi sancionada pela no dia 23/04/2014 e entrou em vigor recentemente em 23/06/2014, e estabelece fundamentos importantes em seu art. 2º, dentre outros, como a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor e a finalidade social da rede.
3.2. Ata notarial:
Em face dos conflitos gerados pela intensificação do meio eletrônico, uma forma de prova, que vem sendo muito utilizada na prática, para conferir legitimidade ao contido no meio digital é a clássica ata notarial, o que demonstra a união das formas clássicas de documentação jurídica com a modernidade digital.
Por meio da ata notarial o tabelião autentica algum fato, constando de seus livros, com a finalidade precípua de se tornar prova em um processo judicial, visto que este profissional é dotado de fé pública, conforme é previsto no art. 3º da Lei n. 8.935/94, que dispõe sobre os serviços notariais.
Assim, o tabelião narra os fatos que presenciou (sem emitir juízo de valor), por exemplo, em um site da internet e o transcreve para um documento com fé e conteúdo probatório de uma escritura pública, em nível de uma testemunha extrajudicial.
Tal procedimento tem sido empregado na grande maioria dos casos envolvendo litígios que envolvem o meio virtual, inclusive aos relacionados com o comercio eletrônico, quando se necessita comprovar que algo foi ou esteve publicado em sites, em vista da precariedade, por exemplo, de imprimir tal conteúdo, possibilitando diversos tipos de fraude, que serão certamente levantados pela parte contrária.
3.3. Perícia:
Com o aumento disseminado do uso do meio eletrônico para realização de atos jurídicos, se faz necessário o estudo da forma como será realizada a prova do ocorrido e seus efeitos, que podem ocorrer tanto no meio virtual como físico, ou somente no meio virtual.
Apesar de existir formas de se provar tais atos, como é exposto neste estudo, em grande parte dos casos a produção probatória deverá ser realizada por meio de perícia, conforme já previsto no ordenamento processual, sendo base para convicção do juiz em sua decisão.
Desta forma a finalidade da perícia essencialmente é permitir a obtenção de provas da ocorrência de atos ou circunstâncias que possam embasar a decisão final do juiz.
Deve ser ressaltado que no processo civil os peritos serão especialistas particulares nomeados pelo juiz, dentre os de sua confiança, permitindo a nomeação de assistentes técnicos, ao contrário do que ocorre na esfera criminal, onde existem peritos oficiais concursados.
Portanto, quando o caso envolver questões técnicas que extrapolam os conhecimentos do juiz, e visto que na área computacional todos os atos deixam rastros, o juiz deverá nomear perito para que lhe de forneça embasamento, com dados como números de IP, datas, horas, arquivos etc que possam auxiliar a elucidação da questão.
Ressalte-se que, além das previsões constantes no Código de Processo Civil não existe uma formula ou regramento especifico que estabeleça a forma da realização da perícia computacional, todavia é essencial que o método empregado seja de alto nível e que sejam entregues as informações colhidas sem que o perito emita juízo de valor, seguindo as fases de obtenção e coleta de dados (de forma legal, ou seja, com mandado de busca e apreensão), identificação de indícios (arquivos de logs, p. Ex.), preservação das provas e análise pericial.
4. Comércio Eletrônico
A internet cresceu muito no Brasil na última década, e hoje possibilita que os empresários rompam barreiras e ofereçam seus produtos e serviços a uma vasta gama de pessoas, por um custo relativamente baixo.
Conforme pesquisa publicada no site “www.e-commerce.org.br”, o crescimento do comércio eletrônico varejista no Brasil subiu de R$ 0,5 bilhão, em 2001, para R$ 28 bilhões, em 2013, tendo como categorias mais buscadas as de: moda e acessórios, 13,7%; eletrodomésticos, 12,3%; cosméticos e perfumaria, 12,2%; informática, 9,0%; livros e revistas, 8,9%. Tais compras foram efetuadas por 43 milhões brasileiros tidos como consumidores on-line. (http://www.e-commerce.org.br/stats.php, disponível em 18/11/2014).
Assim, levando-se em consideração que o comércio eletrônico não deixa de ser realizado pelos mesmos mecanismos comerciais de outrora, contudo num ambiente novo, cresce a necessidade de atualização das formas contratuais, que antes eram baseados no conceito de “cártula” e hoje simplesmente pode ser representado por códigos numéricos que um leigo simplesmente irá clicar no botão representativo de sua vontade de “aceitar” ou “finalizar” tal negociação.
4.2. Contratos no meio eletrônico e sua prova
Em sede de comércio eletrônico um dos pontos cruciais, essencial na produção probatória, é a questão da contratação celebrada em ambiente virtual, que vai de encontro com os padrões legais baseados na forma escrita (em papel) ou verbal (inclusive por telefone), desenvolvendo-se uma nova forma de se pactuar as negociações.
Ressalte-se que se entende por eletrônico o contrato que se dá por via de computador, rede local ou internet, todavia a contratação em si ocorre sob os mesmos moldes clássicos da legislação civil, alterando-se somente a forma utilizada, visto que se dará em ambiente virtual.
Fabio Ulhoa Coelho considera contrato eletrônico aquele celebrado por meio de transmissão eletrônica de ados, cuja manifestação de vontade das partes não se veicula de forma oral ou escrita em papel, mas por meio virtual (Fabio Ulhoa Coelho. Curso de direito Comercial.4ed. São Paulo: Saraiva, 2003. V3, p.37).
Deve ser lembrado que a função social do contrato foi formalmente estabelecida peloCódigo Civil de 2002, em seu art. 421, após esta ser citada anteriormente no Código de Defesa do Consumidor, e finalmente citado no atual Marco Civil, firmando que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.
Deste modo, o contrato eletrônico possui ainda mais em evidencia tal caráter socioeconômico, permitindo a circulação de bens e serviços, em nível mundial, por meio de contratações virtuais, que podem ser cumpridas no meio físico, ou até totalmente cumprido na Internet.
Com isso entra em cena uma questão que já era discutida nos contratos físicos: as cláusulas de foro de escolha, agora em face da difícil questão de se estabelecer um local em que tal contrato foi assinado, ou deve ser cumprido, e a possibilidade de se eleger um em prejuízo ou defesa do consumidor.
Anteriormente a questão já rendia discussão, e fora firmado que tal cláusula deve ser interpretada em benefício ao consumidor, de forma que não lhe impossibilite de exercer seus direitos ou requerer a tutela jurisdicional em caso de controvérsia em razão do contratado.
Isto ocorria muito em contratos de adesão no local o foro de eleição já estava preenchido com a sede da empresa fornecedora, que muitas vezes era em outro estado, tornando a resolução dos problemas dificultosa ao consumidor.
Todavia, os nossos tribunais, com base no contido na legislação de consumo nestes casos, fixou o entendimento que o foro poderia ser o de domicilio do consumidor, ou onde a obrigação deveria ser cumprida.
Agora o que se pergunta é, e nos casos de contratação online? Qual seria o local do cumprimento quando não se realizará de forma online?
O entendimento, o qual aqui se adota, seria da aplicação das mesmas regras já utilizadas pelo CDC anteriormente, contudo com mais vigor em face da maior vulnerabilidade do consumidor virtual, que muitas vezes não tem a possibilidade prévia da leitura do contrato e muitas vezes nem capacidade técnica para entender tais cláusulas. Cite-se o seguinte julgamento:
A cláusula de eleição de foro inserida em contrato de adesão somente não prevalece se abusiva, o que se verifica quando constatado que, no momento da celebração, a parte aderente não dispunha de intelecção suficiente para compreender o sentido e os efeitos da estipulação contratual, que da prevalência de tal estipulação resulta inviabilidade ou especial dificuldade de acesso ao Judiciário, e que se trata de contrato de obrigatória adesão, assim considerado o que tenha por objeto produto ou serviço com exclusividade por determinada empresa. Entendimento que se afigura aplicável mesmo quando em causa relação de consumo regida pela Lei 8.078, de 1990 (STJ, unân. Da 4ªT. Publicado em 06/06/1994, Resp 47081-1-SP, Min. Sálvio de Figueiredo).
4.3. Vulnerabilidade e Inversão do Ônus Probatório:
Como foi visto anteriormente o Código de Defesa ao Consumidor é plenamente aplicável nas relações havidas por meio eletrônico.
Agora a questão reside nos casos em que houver litígio e o consumidor se ve impedido de provar suas alegações, visto que na maioria das vezes apenas clicou em um botão e nunca recebeu cópia de contrato, ou a questão envolve questões técnicas que estão sob a detenção apenas da parte fornecedora do serviço ou produto.
Para solucionar tais situações entendemos totalmente aplicável tudo isto, entende-se plenamente aplicável e necessária a inversão do ônus probatório previsto no artigo 6º,VIII do Código de Defesa do Consumidor, nos casos de hipossuficiência e verossimilhança das alegações.
Assim, a prova da vulnerabilidade do consumidor se torna essencial nos termos realizados via Internet visto que, em sua maioria, são firmados na forma de adesão, que não possibilitam qualquer discussão ou possibilidade de modificação de qualquer cláusula, exigindo e possibilitando apenas, quando existe, um simples clique em um botão, normalmente com os dizeres “eu aceito” ou “concordo”.
Oque corrobora nosso entendimento da aplicação da tese da vulnerabilidade com premência nos contratos online, também com vista à questão da ausência de fronteiras e direito a informação de onde esta instalada a sede do fornecedor, e função social do contrato.
Tal questão torna-se ainda mais evidente quando se trata das relações de consumo havidas no meio digital, sendo que alguns autores já trataram do tema:
Em outras palavras, a carência completa de informação por parte da imensa legião de usuários da rede somente demonstra a hipervulnerabilidade do ciberconsumidor, cuja tutela somente será efetiva, através de uma maior incidência promocional dos princípios constitucionais, em especial a dignidade da pessoa humana e a solidariedade social, promovendo um equilíbrio de forças entre as partes envolvidas.(MARTINS, Guilherme Magalhães; LONGHI, João Victor Rozatti. A Tutela do consumidor nas redes sociais virtuais: responsabilidade civil por acidentes de consumo na sociedade da informação. Revista de Direito do Consumidor, ano 20, n.78, p.205. São Paulo, abr-jun.2011).
No mesmo sentido: “o consumidor é vulnerável na medida em que não só não tem acesso ao sistema produtivo como não tem condições de conhecer seu funcionamento (não tem informações técnicas), nem de ter informações sobre o resultado, que são os produtos e serviços oferecidos (NUNES, Luis Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor, p. 610).
Cumpre salientar, que segundo doutrina e jurisprudência o consumidor no Brasil é presumidamente hipossuficiente, e as empresas não são excluídas desta proteção, caso seja a destinatária final, todavia, tendo a obrigação de provar a sua inferioridade perante a empresa maior.
Assim, entendemos que a questão da vulnerabilidade, excetuados casos extremos, deve ser presumida em questões que envolvam o comércio eletrônico, pois na maioria esmagadora das vezes resta indisponível ao consumidor os meios probatórios, visto que envolvem questões que requerem conhecimentos técnicos que, pelo menos na presente realidade, não podem ser deles exigidos.
Cite-se o julgado a seguir, que trata exatamente deste assunto, visto que tal entendimento já era utilizado nas questões que envolviam telefonia, mesmo quando as contratações eram realizadas em meio físico, mas que sempre envolveram questões tecnológicas, que desnivelou a relação entre as partes:
Prestação de Serviços - Telefonia móvel - Cautelar inominada e Consignação em pagamento - Impugnação de valores na fatura -Ligações não reconhecidas pelo consumidor - Ônus da prova da operadora de telefonia - Impossibilidade de carrear ao consumidor prova negativa de que o serviço foi efetivamente prestado - Ausência de provas pela ré - Sentença reformada - Cabe à prestadora dos serviços telefônicos, detentora dos conhecimentos técnicos altamente sofisticados, a comprovação da prestação de seus serviços. Não se pode carrear ao consumidor a obrigação de fazer a prova negativa, a chamada "prova diabólica", de que os serviços não foram prestados, ou que a cobrança é indevida. Como é sabido, a prestação deste tipo de serviço de telefonia inclui-se entre as tecnologias chamadas "de ponta", nas quais a sofisticação é acentuada e o conhecimento é apenas daqueles que operam internamente o sistema. Desnecessária a inversão do ônus probatório, pois nesta hipótese, sempre a prova seria carreada à concessionária, no sentido de demonstrar que as ligações foram efetuadas pela autora. Recurso provido, v. U. (TJ-SP - APL: 992051145099 SP, Relator: Manoel Justino Bezerra Filho, Data de Julgamento: 12/07/2010, 35ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 16/07/2010)
O já citado Marco Civil da Internet aprovado recentemente apresenta como um de seus fundamentos básicos a livre inciativa, concorrência, defesa do consumidor e também a finalidade social da rede, em total consonância com a função contratual discutida.
Todos os direitos assegurados aos usuários na Lei 12.965/2014, que reconhece o acesso à internet como essencial ao exercício da cidadania, ordena uma série de direitos inerentes às relações consumeristas, que certamente serão invocados em futuros litígios, que dependerão da prova no meio digital, como a inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sigilo das comunicações armazenadas, não suspensão da conexão, manutenção da qualidade, informações claras constantes dos contratos, e coleta de dados pessoais, políticas de uso, acessibilidade, dentre outras.
Evidentemente a nova lei foi alvo de críticas e não conseguiam abranger todas as situações que serão levadas a juízo em face da enorme gama possibilitada pela tecnologia, sendo que existem diversos projetos de alteração legislativa, e por enquanto os juízes continuam a utilizar a as leis já em vigor.
4.4. Contrato de Adesão Eletrônico
Em vista do tema deste trabalho, relacionado ao comércio eletrônico, deve ser ressaltado que grande parte dos contratos eletrônicos envolve consumo, e em sua maioria esmagadora envolve contratos de adesão, nos quais uma das partes não tem possibilidade de discutir ou requerer a modificação das cláusulas impostas pela outra parte.
Tem que se ter em vista que a própria natureza das relações comerciais havidas no meio virtual torna padrão a utilização de tal contrato, pois normalmente o fornecedor tem necessidade de padronizar seus contratos, facilitando sua administração, visto que o usual é que o consentimento se de por um simples “clique”.
Deste modo, sempre que se utilizar o contrato de adesão na internet envolvendo relação de consumo, aplica-se o contido no art. 54 do CDC, já quando os contratos envolverem empresas na internet, o correto será a aplicação dos artigos 423 e 424 doatual Código Civil, sendo que em ambos havendo cláusulas ambíguas ou contraditórias, deve se interpretar de forma mais favorável ao aderente.
Em caso de acordo on-line (agreement), todo o acordo deve vir em fontes grandes, pois caso contrário não obrigarão os consumidores (art. 46 e 47 do CDC).
Além disso, a leitura de todos os termos é imprescindível para a conclusão dos contratos. As empresas devem estar habilitadas a receber qualquer consumidor, sem fazer distinção.
No comércio eletrônico, em caso de litígio, um dos aspectos mais importantes é a questão da prova. Ela pode ser essencial para a conclusão do processo. No caso das operações on-line, a prova é de difícil obtenção, e depende de perícia técnica.
Classicamente o art. 135. Código Civil estabelece que o instrumento particular, feito e assinado, sendo subscrito por duas testemunhas, prova as obrigações convencionais de qualquer valor. Hoje os contratos ou simplesmente não são assinados, por meio de adesão a cláusulas previstas num site, ou então em nível mais técnicos as disposições de vontade são provadas por assinaturas com certificação eletrônica, podendo-se dizer que os órgãos certificadores seriam um híbrido entre a testemunha e um tabelião que põe fé pública no firmado.
. O chamado comércio B2B (business to business), e suas formas (cadeia de suprimentos, etc.) dependem de relações entre empresas; estas não são consideradas de natureza consumerista, mas cada contrato terá uma natureza própria (compra e venda à vista, a prazo, etc.)
Em caso de execução, o contrato pode valer como título executivo extrajudicial, de acordo com o art. 585. Código de Processo Civil: "São títulos executivos extrajudiciais:
I - a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque;
II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores;
Ainda em 2013 entrou em vigor o Dec. 7.962/2013 que dispôs sobre algumas regras aplicáveis ao comércio eletrônico, dentre as quais a obrigação de sites utilizados para oferta ou conclusão de contrato de consumo de disponibilizar, em local de destaque informações com o nome empresarial e número de inscrição no CNPJ, endereço físico e eletrônico, assim como características essenciais do produto, incluindo eventuais riscos à saúde ou de segurança.
Com isso procurou-se facilitar a vida dos consumidores que muitas vezes se viam impedidos de reclamar seus direitos em face total ausência de informações sobre os responsáveis pelo site, oferta e até sobre o produto ofertado.
A publicidade enganosa ou abusiva é crime por definição legal, e deve ser evitada a qualquer custo. O problema é identificar o que pode ser considerado publicidade enganosa (art. 6o, IV, art. 37, 61 e 66 do CDC).
Uma questão pertinente em relação a tal decreto é que ele também exige a correta descrição do preço, forma de pagamento, prazos e disponibilidade do produto ou serviço, visto que a maioria de tais demandas envolve o princípio da vinculação a oferta.
Utilizando-se as normas clássicas comerciais e contratuais em face das novas negociações em meio eletrônico, pode-se dizer que a oferta se da no momento em que os dados oferecidos no site ingressem no computador do adquirente, e a aceitação ocorreria quando tais dados fossem transmitidos por este às máquinas do responsável pelo site ofertante.
Portanto, assim que as informações cheguem ao computador de um usuário, estará concretizada a oferta, vinculando o ofertante, conforme as regras de direito civil e do consumidor.
Outra regra importante contida no mesmo decreto é o dever de envio ao consumidor de cópia do contrato depois da contratação (art. 4º, IV), o que facilita inclusive o poder de exigência de cumprimento e meio probatório para eventual ação judicial a ser proposta.
Outro tema recorrente nos contratos virtuais seria o da aplicabilidade do previsto na legislação de consumo para compras por telefone aos que ocorridos via internet, prevendo o prazo de arrependimento (sete dias), conforme o art. 49 do CDC, sob o argumento de que isto se assemelha ao intento que motivou tal regra para os casos de contratação a distância, por telefone.
Também se questiona se regem-se pela lei brasileira ou não os contratos envolvem contratos de pacote de viagem internacionais em conjunto com hotelaria, com cumprimento fora do Brasil, regem-se pela lei brasileira ou não.
Adotamos o entendimento de que isto estaria respondido pelo art. 8º da Lei12.965/14, que declara em seu inciso II, que em contrato de adesão, será nula a cláusula que não ofereça como alternativa ao contratante a adoção do foro do Brasil para solução de conflitos decorrentes de serviços prestados no Brasil. Todavia, ressalte-se que a questão ainda merece regulamentação, pois envolve todo um trato internacional, em razão da singularidade das negociações virtuais.
4.5. Responsabilidade civil na Internet
Os regramentos referentes a responsabilidade civil em vigência são totalmente aplicáveis ao ocorrido na Internet, todavia além das obrigações contratuais, o campo online abre margem para violações extracontratuais como a violação de privacidade em razão, por exemplo, de cookies, quebra de sigilo de dados pela comercialização de listas de e-mails, ou a responsabilidade pelo envio de mensagens indesejadas (spam).
Tais ações podem ser consideradas abuso de direito, tornando-se ato ilícito ao ofender o direito de outrem, estando sob a guarida do art. 187 do Código Civil, e legislação constitucional e processual que regulam a forma de requerer a prestação jurisdicional em busca da cessação do ato e indenização moral ou material.
A questão se torna mais complicada quanto ao objeto do presente estudo, ou seja a questão da prova de tais atos, visto que muitas vezes se torna muito difícil a localização física do autor do ato ilícito virtual, visto que é possível mascarar de diversas formas o IP da máquina utilizada para execução, ou até mesmo a utilização de Lan Houses, etc.
Portanto, não só os usuários, mas também aqueles que oferecem seus serviços, em toda a gama abrangida pelo chamado comércio eletrônico, devem obedecer em suas relações às regras de direito civil, além das de comércio, a fim de evitar que os direitos a imagem, privacidade e tantos outros não sejam ofendidos.
Caso ocorra a ofensa entendemos aplicável a regra já explicada da inversão do ônus probatório prevista na legislação de consumo, em face de que na maioria das vezes mesmo o usuário comum acaba sendo consumidor de todos os aplicativos postos a disposição, e não só nos casos específicos de compra e venda, por exemplo, e resta muito difícil tecnicamente a prova do autor do ato ilícito.
4.6. Responsabilidade do provedor e sua prova
Caso ocorra um ato ilícito e o consumidor não consiga identificar o autor da ofensa, somos remetidos a questão dos provedores de acesso e conteúdo da Internet.
Provedor de acesso seria o fornecedor de serviços que permitem a possibilidade acesso de seus consumidores à Internet. Já o provedor de conteúdo seria quem disponibiliza as informações criadas ou desenvolvidas pelos provedores de informação, por meio servidores próprios ou provedor de hospedagem.
Entende-se que os provedores de acesso podem ser responsabilizada pelos atos de pessoas utilizem seus serviços, pois, por exemplo, ao celebrar um contrato de acesso que permita o uso de e-mail ou hospedagem de site, pode até criar cláusulas isentando de responsabilidade, contudo isto não poderá ser aplicado caso terceiros sejam atingidos.
Já os provedores de conteúdo é mais delicada pois, num caso de publicação de conteúdo ilícito por um de seus usuários, pode ter sua participação questionada por sua contribuição para que ele fosse difundido, questionando-se deveres de fiscalização de conteúdo em face da censura etc.
Rui Stoco entende que o provedor – agindo como simples fornecedor de meios físicos-, funciona apenas como intermediário, repassando mensagens e imagens transmitidas por outras pessoas, logo, não as produzindo nem exercendo fiscalização ou juízo de valor, não podendo ser responsabilizado (Rui Stoco, Tratado de responsabilidade civil, p.901).
Ousamos discordar em partes, e lembrar da responsabilidade objetiva prevista nos artigos 12 e 14 do CDC aplicável nas relações de consumo, dentre as quais normalmente tais provedores estão inseridos.
Assim, a aplicação da responsabilidade objetiva ao provedor decorreria do risco inerente a atividade desenvolvida e colocado no mercado online, não podendo ser imputado ao consumidor a prova de que ele tenha concorrido para ocorrência do dano.
Por exemplo, num caso de contratação de acesso à Internet, com fornecimento de gerenciamento de e-mail, o provedor seria quem irá realizar a distribuição, portanto, seria ele o responsável pela chegada de um spam ao consumidor, devendo indenizar independente de culpa?
É evidente que tal e-mail foi enviado por outra pessoa, mas ao participar da cadeia da relação de consumo, caso o real responsável não seja identificado, ou caso não auxiliem na descoberta deste, devem ser responsabilizados conforme o acima exposto, e em caso de verossimilhança da alegação e hipossuficiência poderá ser utilizado a inversão do ônus probatório, cabendo ao provedor provar que não houve transmissão do spam, que tenha adotado medidas de bloqueio, ou então provar culpa exclusiva do consumidor, o que é bem remoto visto que pois este somente tem acesso a tais mensagens por meio do serviço prestado pelo provedor.
Por fim, devemos citar que a jurisprudência entendeu durante bom tempo que os provedores seriam responsáveis por conteúdo ou ato de terceiros caso fossem notificados sobre a lesão e não tomassem medidas para retirar o conteúdo do ar.
Todavia, o atual Marco Civil fixou a matéria em seu artigo 19 dispondo que o provedor de aplicações de Internet somente poderá ser responsabilizado civilmente se, após ordem judicial específica, não tornar indisponível o conteúdo.
Em razão do termo utilizado “provedor de aplicações”, as opiniões por enquanto dominante é de que os backbones e os provedores de acesso, pago ou gratuito foram excluídos do risco de responsabilização.
Portanto os provedores de aplicação podem responder civilmente por atos de seus usuários quando não adotar medidas diligentes para identificar o autor do ato ilícito, quando assim solicitado, agora judicialmente.
Assim, finalmente estamos diante de uma forma de prova que adequa a legislação antiga a realidade atual, pois, o usuário ou o consumidor não tem meios de provar que foi o autor da ofensa, e é obrigado a buscar o judiciário para que uma das partes envolvidas na relação (tida como apenas intermediária até este ponto) seja obrigada a fornecer as informações técnicas que detém em razão do serviço prestado, e em caso de negativa poderá ser responsabilizada.
Cite-se o artigo no Marco Civil que legitima tal procedimento:
Art. 22. A parte interessada poderá, com o propósito de formar conjunto probatório em processo judicial cível ou penal, em caráter incidental ou autônomo, requerer ao juiz que ordene ao responsável pela guarda o fornecimento de registros de conexão ou de registros de acesso a aplicações de internet.
O que se busca é não deixar uma vítima desemparada em razão do anonimato da ofensa, tornando impossível a responsabilização, por meio da utilização das tecnologias disponibilizadas.
Assim o provedor não pode simplesmente informar que não manteve qualquer dado cadastral fidedigno ou registro utilizado pelo autor da ofensa, sendo que o STJ já decidiu diversas vezes que estes devem guardar os registros por três anos da data do cancelamento do serviço, antes da vigência do Marco Civil, que fixou a obrigação em 1 (um) ano no caso de provisão de conexão e 06 (seis) meses no caso de provisão de aplicações.
Portanto devem as empresas zelar pela qualidade dos serviços prestados online, sob o risco de responder pelos danos causados, ressaltando que, ainda de acordo com o supracitado artigo 19, o provedor poderá ser responsabilizado a partir de mera ciência (e não ordem judicial) nos casos de ofensa a direitos da personalidade, imagens de empresa, ameaças, pornografia infantil, racismo etc.
5. Considerações finais
Como pode ser visto durante o presente trabalho, a regra geral em termos de produção probatória é a contida no artigo 333 do Código de Processo Civil, que estipula que cabe ao autor provar os fatos constitutivos de seu direito e ao réu a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivos do direito do daquele.
Contudo, com as mudanças sociais, econômicas e tecnológicas ocorridas desde as fixações clássicas da teoria processual acima citada, passou-se a reconhecer a possibilidade da inversão desta regra, sobretudo nos casos em que envolvam o direito do consumidor.
Foi visto que o Código de Defesa do Consumidor permite a inversão do ônus probatório, nos casos em que seja provada a verossimilhança das alegações e a hipossuficiência do consumido.
Assim, em face do crescimento absurdo que o comércio eletrônico experimentou nos últimos anos, o direito passa por um período de adequação, visto que as negociações, assinaturas e contratos ocorrem em modo virtual, necessitando de novas formas de prova de suas consequências.
Em razão disto foi exposta a possibilidade da utilização de ata notarial, na qual um tabelião, com fé pública, atesta a sua verificação de algo que esteja publicado na Internet ou então da perícia técnica, realizada por técnico nomeado pelo juiz no processo, para que possam ser provados os fatos que constituem os direitos do autor ou de defesa do réu que estejam somente disponíveis no meio eletrônico.
A questão da responsabilização de provedores também foi abordada, visto que, conforme consta agora no atual Marco Civil da Internet (vide itens anteriores), na ocorrência de um litigio eletrônico estes podem ser notificados judicialmente para que informem os dados do autor, e caso não cumpram a ordem podem, inclusive, ser responsabilizados.
A questão da vulnerabilidade do consumidor é ponto chave para a questão da inversão do ônus probatório nos casos que envolvem do direito do consumidor online, e defendemos que na grande maioria dos casos ocorridos na Internet esta deve ser presumida.
Ocorre que os contratos online utilizados no comércio eletrônico em sua maioria são na forma de adesão o que já põe o consumidor em nível de desigualdade, que é reafirmada, ainda mais, em face da constatação que este não tem acesso as informações técnicas que envolvem os negócios online, que são detidas somente pelo comerciante ou fornecedor.
Entendemos que o acesso à informática tem crescido, mas que ainda não se pode esperar que no Brasil, o consumidor geral possa ter meios de conseguir cumprir o seu ônus probatório, de uma negociação ocorrida totalmente na Internet, sendo, ainda necessário a manutenção de presunção de hipossuficiência nestes casos.
Portanto, a clássica regra que fixa o ônus probatório no processo civil, apesar de aplicável aos litígios que envolvam questões ocorridas me meio eletrônico, inclusive com utilização de atas notariais, perícias, notificações etc. Deve ser mitigada por meio da inversão prevista no código consumerista, em vista a maior vulnerabilidade do consumidor digital, sendo a única forma de se tentar manter as partes em nível de igualdade.
Trabalho apresentado no MBA de Direito Eletrônico da EPD em 2014 por DIEGO PEIXOTO - OAB SP 229425 - www.acpadvogados.com.br
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